九民会纪要第四十三条：本条是关于抵销制度的规定

　　九民会纪要第四十三条　　【抵销】抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

　　【条文主旨】

　　本条是关于抵销制度的规定。

　　【争议观点】

　　关于抵销有无溯及力问题，存在不同观点。肯定说认为，一经构成抵销，其效力溯及至抵销条件成就之时。否定说则认为，抵销自通知达到对方之日起生效，并不具有溯及既往的效力。本纪要采肯定说。

　　【理解与适用】

　　一、作为形成权的抵销权

　　抵销权、撤销权以及解除权，性质上都属于形成权。所谓形成权，是指权利人得依其单方意思表示引起法律关系变动的权利。形成权的行使方式包括单纯形成权与形成诉权两种，前者是指权利人无须通过诉讼，仅以其单方意思表示即可引起法律关系变动；后者是指只能通过诉讼或者仲裁方式提起，经法院或者仲裁机构确认权利人享有形成权后才能引起法律关系变动。以诉讼或者仲裁方式行使形成权，是形成权行使的例外情形，只有在法律有明确规定的情况下，才能依据此种方式行使。出于对当事人任意撤销合同的限制，我国合同法要求可撤销合同中的撤销权须以权利人向人民法院或仲裁机构提起诉讼或者仲裁的方式行使，而对抵销权、解除权则未施加此种限制，应当认为权利人既可以在诉讼程序外以单方意思表示的方式行使，也可以通过提起诉讼或者申请仲裁的方式行使。当然，此处所谓的提起诉讼或者申请仲裁，也包括提出抵销抗辩。

　　在通过诉讼程序行使形成权时，需要区别两种情形：一是权利人已在诉讼程序外以通知的方式行使形成权，但对方当事人有异议，并据此提起诉讼的，此时该诉讼在性质上属于确认之诉，即确认权利人是否享有形成权以及该形成权行使方式是否符合法律规定。二是权利人直接提起诉讼，请求撤销或者解除合同，此时，该诉讼性质上属于形成之诉。

　　二、关于抵销的溯及力问题

　　我国《合同法》第99条第2款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该条仅规定自通知到达对方之日起发生抵销的法律效果，但并未对抵销有无溯及力作出明确规定，因此才有前述观点的分歧。抵销的效力溯及自抵销条件成就之时，为许多国家和地区所肯定。如《德国民法典》第389条规定：“在双方债权能够相互抵销的情况下，抵销具有使双方债权在双方债权适合于相互抵销处理的当时视为已消灭的效力。”《日本民法典》第506条第2款规定：前款意思表示，“溯及于双方债务适于相互抵销之始发生效力”。《荷兰民法典》第129条第1款规定：“抵销之效力溯及抵销权产生之时。”我国台湾地区“民法典”第335条规定：“抵销，应以意思表示，向他方为之。其相互间债之关系，溯及最初得为抵销时，按照抵销数额而消灭。”从法理上看，抵销行为作为法律行为，原则上不应溯及既往。但当事人以为随时可以抵销，因而怠于行使抵销权的情形也在所难免。如抵销的意思表示仅向将来发生效力，在两个债权的迟延损害赔偿金的比例不同时，将会导致不公平的结果。有鉴于此，本纪要采传统民法做法，规定抵销的效力溯及自抵销条件成就之时。

　　主动债权履行期迟于被动债权的，主动债权履行期限届满之日即为抵销条件成就之时。主动债权履行期早于被动债权，主动债权人主张抵销，除非被动债权人抛弃期限利益，否则，抵销条件不成就。鉴于抵销的意思表示不得附期限，因此不生抵销的法律效果。只有在被动债权已届履行期，被动债权人提出抵销，或者此时主动债权人再次提出抵销时，方生抵销之效力。可见，在两个债权异其履行期限的情况下，除非在后履行一方主动放弃期限利益，否则，原则上应以在后履行一方的履行期限届满之日作为抵销条件成就之日。

　　三、关于抵销的效力

　　债权一经抵销，双方互负的债务数额在同等范围内消灭。双方互负的债务数额，指的是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

　　【典型案例】

　　天资公司与九鼎公司委托合同纠纷案［（2019）最高法民再12号］

　　最高人民法院认为：关于天资公司是否行使以及何时行使抵销权问题。抵销的意思表示既可以通知的方式行使，也可通过提出抗辩或者反诉的方式行使。本案中，天资公司先是于诉讼前向九鼎公司发送抵销通知，后又在本案诉讼中提出抵销的抗辩，尽管其在提出反诉后又撤诉，但在其并未明示撤回抵销意思表示的情况下，应当认定其已经行使了抵销权。九鼎公司关于天资公司撤回反诉即表示放弃行使抵销权的主张于法无据，本院不予支持。抵销的意思表示一经到达对方，其效力就溯及自抵销条件成就之日，即主动债权履行期限届满之日2017年7月20日，故应当认定本案中双方互负的债务于该日起抵销。

　　关于抵销的法律效果问题。天资公司据以行使抵销权的债权不足以抵销其对九鼎公司负有的全部债务，参照合同法司法解释（二）第21条的规定，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵销，即天资公司对九鼎公司享有的8296517.52元，先用于抵销其对九鼎公司负有的5000万元债务中的利息，然后再用于抵本金。天资公司有关8296517.52元先用于抵销5000万元本金的再审申请缺乏事实和法律依据，最高人民法院不予支持。

【抵销关联法条】

合同法第九十九条　【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

合同法第九十一条　【合同消灭的原因】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务；

（六）债权债务同归于一人；

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同法第一百条　【债务的约定抵销】当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

合同法司法解释二第二十三条　对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

合同法司法解释二第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。